¿ Hacemos arras o paga y señal ? Diferencia entre ambas

Debido a la gran cantidad de dudas que se generan a la hora de quedarse un negocio por parte de nuestros cesionarios ( compradores ) hemos preparado el siguiente artículo explicativo:

Empecemos explicando que Arras y paga y señal es “exactamente lo mismo”.

Generalmente el concepto de arras se asocia a arras penitenciales única y exclusivamente. Sin embargo, vale la pena aclarar que aunque un pacto se titule “Pacto/Acuerdo/Contrato de Arras” ello no implica su pérdida o restitución doblada en caso de arrepentimiento, ya que existen tres clases de arras, las confirmatorias, las penales y las penitenciales, y cada una de ella tiene efectos distintos.
Las arras son un concepto complejo y poco regulado en el ordenamiento jurídico español, quizá por eso induce a equívocos. Ni siquiera podemos afirmar que exista un concepto de arras como tal porque según la intención de las partes cumplen una función u otra. Las únicas que se encuentran reguladas son las llamadas “penitenciales” (artículo 1454 del Código Civil), el resto han sido perfiladas por la jurisprudencia.
Antes de entrar a explicar las tres clases de arras es necesario aclarar que el contrato de arras como tal no existe, sino que las mismas son un pacto accesorio a un contrato, que suele ser de compraventa.
Hemos de saber también que desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo sobre aspectos esenciales del negocio, como el precio y el objeto, ya existe un contrato perfectamente válido. Aunque no tengamos un documento firmado podemos estar ante un verdadero contrato, ya que en general los contratos existen desde que las partes consienten en obligarse y además la libertad de forma permite que dicho contrato sea verbal.
Como hemos adelantado, existen tres clases de arras, según la Jurisprudencia. Todas tienen en común que suelen ser una cantidad de dinero (aunque no necesariamente lo ha de ser) y que se entrega por una parte a la otra en el marco de un contrato con un fin concreto diferente del precio del negocio acordado, siendo un pacto accesorio a un negocio o contrato principal. Otro rasgo característico es que si bien pueden pactarse en cualquier negocio jurídico, están más extendidas en el marco de operaciones inmobiliarias de compraventa.

Clases de arras

a) Arras confirmatorias: Son las que se utilizan para reforzar la existencia de un contrato (normalmente verbal). Como señal o prueba del mismo o como principio de ejecución, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio pactado. Si en el pacto de arras no se dice lo contrario se presume que las arras tienen carácter confirmatorio. En caso de incumplimiento del contrato las arras tendrán los efectos que hayan pactado las partes.

O dicho de otro modo, es una confirmación de que ya existe un contrato que hasta el momento era verbal, entregándose como muestra de que dicho contrato ya existe, una cantidad de dinero que es un porcentaje del precio total que se ha pactado.

¿Qué pasa si finalmente el negocio no llega a buen puerto, si no se perfecciona esa compraventa de la vivienda que habíamos reservado? Es evidente que no hay una respuesta absoluta porque depende de muchos factores y sobretodo de lo que se haya puesto en el “contrato”, pero de una forma muy simple y generalizada podemos decir que quien da las arras las pierde y quien las recibe las devuelve, sin más. En tal caso se habrá producido un puro incumplimiento contractual (diferente de un arrepentimiento), por lo tanto si fuera el caso, podemos exigir judicialmente el cumplimiento del contrato o su resolución con indemnización por daños y perjuicios.

b) Arras penales: Suponen una garantía de cumplimiento del contrato, ya que el incumplimiento supone la pérdida de las mismas, actuando la cantidad como daños y perjuicios para el que las recibe, una especie de multa por no cumplir lo pactado. Sin embargo ello no significa que dicho incumplimiento sea lícito, pudiendo en su caso exigir judicialmente el cumplimiento forzoso de la obligación. Si finalmente se cumple lo pactado las arras entregadas formarán parte del precio final.

El incumplimiento por parte de quien las entrega supone su pérdida para indemnizar a la parte perjudicada. Pero si quien incumple es quien las recibe deberá devolverlas por duplicado, si así se pacta expresamente claro. No debemos confundir éste tipo de arras con las penitenciales que explicaremos a continuación, ya que el incumplimiento que ellas prevén no será legítimo en ningún caso.

c) Arras penitenciales: Las arras penitenciales son las contempladas en el art. 1454 CC (las únicas reguladas expresamente) y son una cantidad de dinero entregada en el marco de un contrato verbal o promesa del mismo que faculta a las partes a desistir legítimamente de la relación contractual (arrepentimiento). Dicho arrepentimiento por las partes es perfectamente lícito, no pudiendo la parte perjudicada reclamar judicialmente el cumplimiento forzoso o la resolución con daños y perjuicios añadidos.

En caso de arrepentimiento la ley dispone que quien las entrega (normalmente el comprador) las perderá sin que se pueda exigir adicionalmente indemnización por daños y perjuicios y en caso de que se arrepienta quien las recibe deberá devolverlas duplicadas.
Estas arras no se establecen como entregas a cuenta, ni como anticipo del pago, sino como una garantía indemnizatoria. Sólo en caso que no se produzca el arrepentimiento se podrán reputar a cuenta del precio final del negocio.

Conclusión:
Para evitar equívocos o conflictos que nos puedan guiar inevitablemente a un proceso judicial tendremos que expresar de forma clara en el contrato qué se pretende con respecto a las arras, qué pasa con ellas si finalmente el contrato no llega a buen fin, etc., es decir, tendremos que expresar clara y exhaustivamente los efectos que se le quiera dar al pacto de arras, ya que si la intención de las partes no es clara los tribunales entenderán que se trata de Arras Confirmatorias, como hemos dicho: nunca se entiende por defecto que las arras son Penitenciales. Por el simple hecho que un acuerdo lo titulemos “Pacto/Acuerdo/Contrato de Arras o Señal/Paga y Señal” ello no significa que las partes se puedan arrepentir ni que quien las recibe las tenga que devolver dobladas.

Gelys Mesa
Abogada La Central del Negocio
Abogada Asesoría Edac