Si cojo un traspaso, ¿asumo también la responsabilidad de las deudas? Analizamos la legislación

Aunque ya hemos realizado múltiples artículos sobre este tema, queremos destacar la consulta vinculante de Hacienda a esta cuestión, planteada ante el Órgano SG de Tributos en fecha 25 Enero. Partimos de la base de que toda respuesta que ofrece la Administración Administración Tributaria está basada en el artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).

Nuestra consultora, una de cuyas especialidades es el traspaso de negocios, se encuentra en muchas ocasiones ante situaciones que no deberían producirse. Escenarios tales como como emprendedores que han cogido el traspaso de un negocio sin saber si, por ejemplo, los trabajadores que estaban hasta la fecha en el negocio podrían reclamarle salarios del anterior propietario e incluso en el caso de trabajadores despedidos un año antes. La buena fe de las personas se da por supuesto, pero la revisión y control es responsabilidad del emprendedor que coge el negocio. Minimizar los riesgos ha de ser una prioridad y no todo el mundo es consciente de a qué puede exponerse.

Intentaremos esclarecerlo con el siguiente texto que, por el hecho de ser vinculante, establece unas reglas de juego ya prejuzgadas y por tanto aceptadas por la Administración.

Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0176-17 de 25 de Enero de 2017

Cuestión:

Responsabilidad solidaria por sucesión en la actividad

Descripción

La sociedad consultante manifiesta lo siguiente:

  • Tiene la intención de explotar en régimen de franquicia un restaurante en el local en el que otra sociedad ha venido desarrollando la misma actividad.
  • El propietario del local ha ejercitado contra la anterior sociedad, arrendataria del mismo, una acción de desahucio por impago de rentas. Por otra parte, el contrato de franquicia suscrito por la anterior sociedad también se encuentra en proceso judicial de resolución por incumplimiento en virtud de demanda interpuesta por el franquiciador. Como consecuencia de todo ello, el restaurante está cerrado desde julio de 2016.
  • El consultante no tiene vinculación alguna con la anterior sociedad, formalizaría nuevos contratos de arrendamiento del local y de franquicia, contrataría a empleados diferentes y no aprovecharía los activos mobiliarios e instalaciones que pudieran encontrarse en el local.

Contestación

El artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), en adelante LGT, dispone:

“1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
(…)

c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad.

La responsabilidad a que se refiere el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los supuestos de sucesión por causa de muerte, que se regirán por lo establecido en el artículo 39 de esta ley.

Lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal.”.

Por lo tanto, para determinar la existencia de la responsabilidad solidaria, es requisito fundamental que efectivamente se produzca una sucesión en la titularidad o ejercicio de la explotación o actividad económica.

De acuerdo con la doctrina del TEAC (Resoluciones de 8 de octubre y 3 de diciembre de 2008, entre otras), para exigir este tipo de responsabilidad es necesario analizar las circunstancias que se producen en cada caso de forma que, aunque no se haya formalizado un acto expreso de transmisión jurídica, se aprecien las circunstancias indicativas de la concurrencia de una sucesión en la actividad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 2 de octubre de 2008, señaló en su FJ3º, en referencia a la sucesión que nos ocupa y según la regulación de la anterior Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, lo siguiente:

“(…) La continuidad en la actividad requiere que los elementos que se transmiten constituyan una unidad económica o funcional que posibilite la permanencia de la explotación económica.

Así pues, cabe afirmar que la derivación de deudas puede darse por tres causas diferentes: 1° Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa, como supuesto de sucesión jurídica; 2° Sucesión ‘de facto’, una empresa cesa en su actividad y desaparece, continuando su actividad bajo una apariencia distinta —al efecto se aplica al ámbito tributario la doctrina del levantamiento del velo para justificar la posibilidad de aplicar la sucesión cuando ésta es de facto y no hay transmisión jurídico— formal; y 3° A través de la adquisición de elementos aislados de la deudora puede proseguirse la explotación de una empresa desaparecida.

Tanto en la sucesión ‘de facto’ como en la que provoca la adquisición de elementos aislados, no se requiere la sucesión de todos los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la explotación. Así, se puede acreditar, aun sin la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo fundamental la actividad empresarial.

Por último señalar, que la inexistencia de un cese total de la empresa no impide apreciar el supuesto de hecho previsto en el artículo 72 LGT, esto es, la sucesión empresarial. (…)”.

Los criterios para apreciar que existe sucesión de facto, que han sido construidos por la jurisprudencia al interpretar y aplicar el artículo 72 de la antigua Ley 230/1963, son trasladables al artículo 42.1.c) de la actual LGT, pero siempre teniendo en cuenta que ahora se califica como responsabilidad solidaria en lugar de subsidiaria.

Por otro lado y en orden a delimitar su naturaleza de cuestión de hecho, es procedente, al menos, citar lo que la jurisprudencia denomina ‘hechos concluyentes de la sucesión’, para que así el consultante pueda formar su juicio.

En este sentido, la STS 1656/2014, de 28 de abril (recurso de casación 1994/2012), en su FJ 8º, en relación con un supuesto de sucesión en la actividad, desarrolla la idea de las tres causas distintas para la derivación de responsabilidad, señalando:

“La derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en supuestos como el presente puede originarse en tres causas distintas;

La primera es la transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa ‘por cualquier concepto’, lo que supone una auténtica sucesión jurídica.

La segunda es la sucesión que puede llamarse ‘de facto’, y consiste en que una empresa, aparentemente, cesa en su actividad, pero en verdad la continúa bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior, y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida.

La tercera forma, se produce cuando una empresa adquiere elementos aislados de la sociedad deudora y, gracias a ello, aun sin transmisión jurídica de la titularidad, puede proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.

[…] En el presente caso, aunque no se ha formalizado un acto expreso de transmisión jurídica, se aprecian circunstancias indicativas de la concurrencia del segundo y tercer supuestos considerados en el Fundamento de Derecho anterior.

En efecto, la existencia o inexistencia de sucesión es una cuestión de hecho que requiere la concurrencia de circunstancias en cada caso concreto y que avalen significativamente que se haya producido la sucesión en una actividad económica.

Y, como se ha señalado anteriormente en los antecedentes de esta resolución, en el supuesto que nos ocupa se han producido hechos concluyentes,

– […] la disminución de la actividad progresiva en la actividad de la entidad sucedida (que terminó con su cese de actividad en 2006) y el incremento correspondiente en la entidad sucesora en los ejercicios 2005 y 2006.

– […] la coincidencia de socios y de administradores entre ambas sociedades de manera que éstos conocían la situación de ambas sociedades, intentando no hacer frente a las obligaciones fiscales con el cese en la actividad de la entidad deudora.

– […] ambas sociedades ejercían la misma actividad económica en dicho lugar, compartiendo además del objeto social, el mismo domicilio fiscal y social;

– al mismo tiempo que existe, en contra de lo alegado por la interesada, una coincidencia evidente de clientes y proveedores entre ambas entidades, junto con trasvase significativo de trabajadores de la deudora a la entidad sucesora. […]’

Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) 4021/2014, de 27 de octubre (recurso 419/2013), en relación a otro supuesto de sucesión en la actividad, en su FJ 4º, apunta que:

“[…] Existen una serie de pruebas, y no de indicios dado que en la demanda se confirman o admiten determinados datos relevantes a la hora de declarar la responsabilidad solidaria por sucesión en la actividad, que por sí mismas determinan que ha tenido lugar la transmisión de hecho, total o al menos parcial, aunque no esté amparada por un negocio jurídico traslativo específico de los elementos personales, reales y materiales integrantes de la actividad empresarial del deudor principal.

[…] Estos datos probados por admitidos son lo suficientemente poderosos como para que se considere intrascendente a los efectos de la sucesión de actividad que la empresa recurrente está dada de alta en un epígrafe de IAE diferente al deudor principal y con una actividad igual pero más amplia. O que el deudor principal no haya tenido trabajadores, en particular porque las deudas por IRPF retenciones, conforme a la resolución del TEAC no deben de ser derivadas. Por tanto, existe prueba demostrativa de la sucesión de la actividad empresarial del deudor principal. No cabe duda de que existe una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la anterior empresa. Y sin que estas circunstancias y datos puedan considerase desvirtuados por las alegaciones del recurrente como se ha dicho. […].”

En definitiva, estamos ante una valoración conjunta de la prueba como podemos leer en la SAN 4742/2014, de 1 de diciembre (recurso 158/2012), que en su FJ 3º señala que:

“[…] Refiriéndose a la regulación de la responsabilidad tributaria por sucesión en la actividad, tanto en la Ley 230/1963 como en la Ley 58/2003, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección 2ª] del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2011 [Recurso de casación 4107/2006 ], tras dejar sentado que «la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una cuestión de hecho que requiere una individualización concreta en cada caso, por lo que habrá que acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el propio acto de derivación habida cuenta de que su contenido goza de la presunción de acierto y validez…», ha venido a puntualizar que las «sucesiones fácticas» constituyen una de las modalidades de sucesión en la actividad determinantes de responsabilidad solidaria, tanto en la normativa precedente [ art. 72, Ley 230/1963 ] como en la sobrevenida [ art. 42.1 c), Ley 58/2003 ], dado que «la sucesión lo es en la titularidad o ejercicio, por lo que lo esencial es que el nuevo empresario siga en la misma actividad que el anterior».

Para la acreditación de la situación de hecho determinante de la responsabilidad solidaria, la sentencia anotada viene a destacar la relevancia de la prueba de presunciones [«En cualquier caso se habrían cumplido las reglas propias de la prueba de presunciones, al estar acreditados los hechos bases, y existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre estos hechos y la consecuencia obtenida, que no es otra que la existencia de sucesión en la empresa»].

Como hechos básicos constitutivos de la situación de responsabilidad solidaria [«circunstancias (…) significativas…»] , por sucesión en la actividad, la misma sentencia resalta los siguientes: «Similitud en los objetos sociales de la actividad; epígrafe de tributación en el Impuesto sobre Actividades Económicas, y domicilio de la actividad, transmisión de materias primas, existencias, elementos de inmovilizado y fondo de comercio de la sucedida a la sucesora, continuidad en las relaciones con clientes y proveedores de la sucedida por la sucesora y traspaso de los trabajadores de la sucedida a la reclamante.»

Y para la valoración de la prueba de tales circunstancias, la sentencia de que se trata puntualiza que: «No se olvide que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una cuestión de hecho que requiere una individualización concreta en cada caso. Debe tenerse en cuenta que la apreciación y valoración de la prueba debe ser algo integral y de conjunto y ponderarse con arreglo a las reglas de la sana crítica. La valoración de las pruebas debe estar presidida por las notas de globalidad, lógica, racionalidad e interrelación y debe realizarse desde principios de experiencia.»”.

En consecuencia, es determinante analizar los hechos concluyentes de la sucesión mediante su valoración conjunta en cada caso concreto, sin que nada perjudique a su calificación el que alguno o algunos no concurran, si los que concurren permiten, con arreglo a los criterios de la sana crítica, determinar claramente la sucesión en la actividad.

A la vista de lo expuesto, a efectos de determinar si ha tenido lugar la sucesión determinante de una eventual responsabilidad solidaria del artículo 42.1.c) de la LGT se deben considerar y evaluar todos los hechos o circunstancias que, en conjunto, puedan ser indicativos de la concurrencia de la sucesión legalmente exigida, sin que dentro del ámbito de las competencias de este Centro Directivo se encuentre la de determinar dichos elementos fácticos, elementos que deberán ser comprobados y esclarecidos por la Administración tributaria competente a través del procedimiento de aplicación de los tributos que, eventualmente, pudiera iniciarse por la misma.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Una vez hemos leído ya la jurisprudencia sobre el traspaso de negocio y de cómo la Administración esclarece las vinculaciones que existen entre el anterior propietario del negocio y el nuevo, sólo cabe decir que nunca debe precipitarse al coger un negocio. Coger un traspaso es apostar por un matrimonio de larga duración y por tanto si un comercial le presiona para cogerlo, no tenga prisa y marque claramente las reglas de juego, solicite la información, disponga de todos los medios para que este matrimonio sea duradero. No permita que la adrenalina y la ilusión estén por encima de la cordura y consulte con verdaderos profesionales en traspaso que puedan esclarecer todas las dudas que le surjan. En caso de duda o de que busque un consejo experto, en La Central del Negocio le ayudaremos.

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Condiciones servicio Publicación:

Don Daniel Moreno Haro, mayor de edad, en su calidad de Consultor especializado en compra-venta de negocios, con DNI 40994813G, Administrador de LA CENTRAL DEL NEGOCIO, cuyo domicilio profesional es C/ Valencia 482, local, de Barcelona, en adelante denominado LA CENTRAL. La Central Del Negocio es propiedad de Asesoría Edac - Lcdn SL con NIF B64697527 y domicilio social en Barcelona.

Ambas partes, VENDEDOR/CEDENTE/PORPIETARIO (en adelante VENDEDOR) y LA CENTRAL, intervienen, con capacidad legal necesaria y suficiente que se reconocen, suscriben el presente Contrato de Actuación con arreglo a los siguientes 

PACTOS

Primero.-Publicación y Cesión de datos: Para el caso de contratar los servicios de publicación, La Central publicará el negocio, local propiedad descrito en el presente contrato en su página web, siguiendo los datos y parámetros proporcionados por el Vendedor y siguiendo sus instrucciones en todo momento. El precio final de publicación será incorporado por el VENDEDOR en el encargo de valoración del negocio entregado por LA CENTRAL.

En función de la opción de publicación contratada, se informa al VENDEDOR que La Central promocionará el negocio en diferentes portales especializados en compra venta de empresas y traspaso de negocios, alquiler o compra venta por cuenta del cliente y podrá ceder a terceros información de la empresa en venta o negocio en traspaso o local en venta o alquiler por lo que usted autoriza expresamente a La Central a poder divulgar datos del mismo con la finalidad siempre y única de ayudarle a conseguir los objetivos que motivan la propia publicación: venta, traspaso o alquiler.

Así mismo, el VENDEDOR autoriza mediante el presente a que sus datos puedan ser incorporados en sus bases de datos y puedan ser cedidos a terceros que formen parte del mismo grupo empresarial con fines comerciales.

Segundo.-Tiempo. El tiempo de contratación vendrá regulado por su propia elección y será prorrogable por periodos idénticos para el caso de no comunicar decisión en contrario. Por tanto, el presente se realiza con carácter indefinido y hasta la realización de la venta, traspaso o cesión del negocio, alquiler o venta o en su defecto hasta la retirada del anuncio.

Para el caso de querer rescindir el presente sin motivo justificado por anticipado se devengarían los honorarios o compensaciones indicadas en el Pacto Octavo del presente.

Se entenderá por causa justificada de imposibilidad de realizar la cesión, traspaso, venta o alquiler:

1.    Que el propietario del local arrendado no acepte nuevos inquilinos.

2.    Que el ayuntamiento no facilite el cambio de nombre.

3.    Que exista imposibilidad de traspasar o ceder la licencia.

4.    Que por razones urbanísticas deba posponerse el traspaso, venta o alquiler debido a problemas burocráticos, dificultades y/o obras que afecten directamente al negocio,

5.    Por circunstancias familiares extremas que impidan la firma del titular o titulares de la correspondiente licencia y pueda quedar interrumpida la operación, etc.

La Central podrá solicitar justificación de cualquiera de las motivaciones expuestas en el presente.

Tercero.- Modalidades de Contratación y servicios incluidos:


El precio de los servicios indicados podrá ir variando en función de las ofertas publicadas por lo que será objeto directo de contratación a través de sistema directo en web según el momento.

Cuarto.- Obligaciones del Vendedor. El VENDEDOR   se obliga de forma expresa a comunicar la operación de venta, cesión o traspaso y alquiler a LA CENTRAL, debiendo ponerse en contacto con ésta para informar al respecto salvo pacto expreso entre las partes.

La realización de contratos y documentos tanto de compra venta de empresa como cesión o traspaso del negocio, alquiler o venta con otras consultoras no exime al cliente de pagar los honorarios de publicación pactados incluso para el caso de realizar una compra venta de acciones, un subarriendo o una venta parcial o cesión parcial de negocio. Cualquier alteración en la propiedad del negocio o local por cualquier cuestión jurídica o mercantil supondrá la finalización del presente contrato devengando en su caso los honorarios pendientes hasta la finalización del contrato.

Para el caso de contratar el servicio PREMIUM, el VENDEDOR deberá facilitar a LA CENTRAL los datos del COMPRADOR o CESIONARIO para poder llevar a cabo la citada operación y para salvaguardar la propia relación contractual del presente. Así mismo, el VENDEDOR se obliga a informar a su COMPRADOR que sus datos serán proporcionados a LA CENTRAL en salvaguarda del presente contrato.

Quinto.- Compromiso. Corresponderá a LA CENTRAL las labores de realización de los trabajos contratados con total diligencia con la finalidad de poder llevar a buen término la operación de traspaso, venta o alquiler con total garantía para el vendedor o cedente y el comprador o cesionario.

En función de la contratación elegida LA CENTRAL se compromete a mantener informado al VENDEDOR sobre el estado de su anuncio y las estadísticas del mismo para que pueda tomar una decisión más acertada sobre la estrategia a seguir a la hora de vender su negocio.

LA CENTRAL mantendrá, para el caso de contratar el servicio, cualquier anuncio y/o promoción del negocio objeto de traspaso, venta o alquiler hasta que el VENDEDOR comunique su Cesión , traspaso, venta o alquiler definitivo.

Sexto.-Honorarios. La Central no cobrará comisión alguna por la intermediación en el presente contrato al VENDEDOR y remitirá para el caso de contratarse los servicios, los contactos y/o posibles candidatos que surjan directamente para que personalmente puedan negociar ambas partes.

En función del tipo o modalidad de contratación elegida, La Central podrá Asesorar y proporcionar candidatos además de promocionar en diferentes medios el negocio objeto del presente y a gestionar conjuntamente las posibles ofertas de compra que existan sobre el negocio.

La Central podrá devengar honorarios adicionales al COMPRADOR o CESIONARIO por las gestiones de: Realización de contratos, cambios de nombre, cambios de titular de licencia, etc. siempre que este los pida expresamente En ningún caso se cobrará importe adicional al vendedor del negocio más allá de los descritos en el presente siempre salvo pacto expreso entre las partes o que el VENDEDOR contrate otros servicios que ofrece La Central que no son objeto del presente contrato.

No se incluye la tramitación de los cambios de nombre o licencia que en todo caso irían a cargo del comprador o cesionario. Todo ello salva pacto expreso entre las partes que en cualquier caso no exime al cliente de pagar los honorarios indicados en el Pacto Segundo.

Para la prestación del servicio se requerirá el pago de los servicios de forma on-line.

Únicamente el PLAN PREMIUM conlleva unos honorarios adicionales en el momento de realizar la operación de cesión, traspaso, compra venta o alquiler por importe de 1.990€ que serán abonados en el momento de retirar el anuncio o realizarse la operación objeto de publicación.

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Le recomendamos que si desea contratar alguno de nuestros Servicios adicionales como Fotografía, Video o Marketing contacte con nuestros asesores para que puedan realizarle un presupuesto a medida. Inicialmente quedan excluidos de la modalidad de contratación directa on-line.

Los Servicios contratados son paquetes estándar y cualquier alteración de los mismos deberá ser objeto de pacto entre las partes de forma previa.

Para el caso de que la cesión, traspaso o compra venta en cualquiera de sus modalidades jurídicas se produjera tras la publicación realizada por LA CENTRAL en las modalidades de contratación Plan Gold y Plan Premium con un precio superior a 80.000€, LA CENTRAL tendrá derecho al cobro de unos honorarios adicionales del 0,7% sobre el valor final de la operación debido al sobrecoste que supone la promoción de este tipo de negocio.

El VENDEDOR cuya publicación se realiza con este importe inicial se obliga expresamente a remitir al retirar el anuncio y/o finalizar la relación comercial con La Central, a remitir el contrato de cesión, traspaso, compra venta o alquiler en cualquier de sus modalidades jurídicas, incluso para el cambio o compra venta de acciones o títulos para salvaguardar la buena fe y que La Central pueda verificar la correspondencia o no de honorarios adicionales.

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El presente contrato se entiende IN PERSONAE por lo que El VENDEDOR asume de forma personal las obligaciones del presente contrato incluso si la forma jurídica objeto de contrato fuera societario.

El Vendedor afirma que los datos incluidos en el presente son ciertos bajo su responsabilidad.

Finalmente, se aconseja al cliente que no rescinda contratos, ni mercantiles ni laborales, hasta la firma del contrato definitivo de Venta, traspaso o cesión, no asumiendo LA CENTRAL responsabilidad alguna por dichos extremos, en ningún caso.

Octavo.- Indemnización por incumplimiento. En caso de incumplimiento de las obligaciones descritas en el presente contrato en base a la modalidad de contratación elegida, EL VENDEDOR se obliga a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios así como costes asumidos por La Central en concepto de promoción del negocio, uso de web y recursos de la empresa el doble del importe que quedase pendiente de devengo hasta finalización de contrato con un mínimo de 600€.

Así mismo, y de forma adicional, para el caso de la contratación PREMIUM, EL VENDEDOR (cedente) deberá indemnizar a LA CENTRAL con el doble del importe de los honorarios a los que tuviera derecho a percibir LA CENTRAL en base al presente contrato más los intereses que generen como consecuencia de tal incumplimiento como cláusula indemnizatoria por incumplimiento.

Noveno.-Fuero y Legislación aplicable. Con renuncia a cualquier otro foro las partes se someten a la competencia de los Tribunales de Barcelona en todo lo relativo a las discrepancias que pudieran surgir sobre el presente Contrato.

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En lo especialmente establecido en este Contrato será de aplicación la regulación del arrendamiento de servicios en el Código Civil