Invertir bajo un contrato de cuenta en participación

Optar por un contrato de cuenta en participación es la apuesta más rentable para emprendedores interesados en poner en marcha un negocio potencialmente exitoso. Sin embargo, se trata de una figura jurídica mercantil en desuso puesto que, la mayoría de asesores no informan a los nuevos empresarios de este modelo de contrato.

La cuenta en participación es una fórmula asociativa intermedia entre el ya reconocido préstamo y el recurrente contrato de sociedad. Adquiere esta calificación de “intermedia”, ya que, a pesar de compartir algunos rasgos con ambos términos, disciernen en muchas otras a nivel de jurisprudencia.

Las condiciones del mismo se encuentran expresamente reguladas en los artículos 239 al 243 del Título II del Código de Comercio, entre los que encontramos la siguiente definición:

Podrán los comerciantes interesarse los unos (partícipes) en las operaciones de los otros (gestor), contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen

A partir de esta definición, observamos claramente que en un contrato de cuenta en participación intervienen dos figuras: el cuenta-participe y el gestor.

Tal y como ocurre en el caso de préstamo, el cuenta-participe entrega un determinado capital al gestor para que éste lo invierta en su negocio. No obstante, a diferencia del préstamo, el cuenta-partícipe no cuenta con la garantía de recuperar la inversión realizada, sino que su beneficio depende del resultado y éxito del negocio.

Así pues, en caso de éxito, el cuenta-participe recibirá una remuneración derivada de los beneficios del proyecto previamente acordados con el gestor. De lo contrario, no puede solicitar la devolución del capital aportado tal y como ocurre en un préstamo habitual. Arriesgándose así a perder lo invertido en un inicio.

Así mismo, a pesar de existir una relación contractual tal y como ocurre con un contrato de sociedad. El contrato de cuenta en participación no supone la creación de una nueva figura con personalidad jurídica propia, así como tampoco se establece un patrimonio común entre los participantes, sino que la aportación de capital realizada por el cuenta-participe pasa a formar parte del patrimonio propio del gestor.

De modo que, el cuenta-partícipe no interviene en la gestión del negocio y solamente recibe una retribución pactada. Sin embargo, eso no exime de responsabilidad y compromiso al gestor. Éste tiene la obligación de aplicar el capital aportado en su negocio y no en actividades distintas a las acordadas. Así como también de actuar en nombre propio y mantener en anonimato al partícipe en operaciones con terceros. Manteniendo además siempre informado al cuenta-participe de las ganancias y pérdidas que resulten de su aplicación en el negocio.

El sistema de cuenta-partícipe es muy utilizado en el sector inmobiliario donde varios “inversores” participan de una promoción y construcción para su posterior venta. Del mismo modo, también ha sido muy utilizado en la realización de grandes eventos, producciones cinematográficas, lanzamiento de startups, o por ejemplo en la compra de negocios concretos como estancos, farmacias, entre otros.

Tributación de un contrato de cuenta en participación

Por un lado, la constitución de un contrato de cuenta en participación está sujeta, aunque exenta desde 2010, a una tributación de un 1% sobre el valor real aportado por el cuenta-partícipe en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales (ITP).

Por otro lado, se considerará gasto deducible para el gestor el beneficio o intereses cobrados por el cuenta-partícipe. Al no existir por el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades –en adelante TRLIS- ningún precepto concreto sobre las cuentas en participación se tomará como referencia lo establecido en la normativa mercantil. Es decir, los intereses transferidos de la empresa al partícipe serán gastos fiscalmente deducibles en el ejercicio de su devengo de acuerdo con la Consulta Vinculante de la DGT de 18 Enero 2011.

Se aplicará además, una retención respecto de las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier entidad, de la cesión a terceros de capitales propios y el resto de rentas que estén incluidas en el artículo 25 de la Ley 35/2006. Por su parte, los rendimientos obtenidos por el partícipe serán rendimientos del capital mobiliario que han de incluirse en su base imponible de renta. Por tanto, se aplicará la retención que del periodo en que se han percibido los rendimientos de capital mobiliario.

Ventajas de una cuenta en participación

Las principales ventajas de una cuenta en participación son las siguientes:

  • No se crea una figura jurídica nueva, por tanto, no existe estructura societaria.
  • No requiere de escritura pública para su constitución.
  • No existe un fondo común.
  • Se establece mediante contrato privado.
  • La identidad del cuenta-participe permanece oculta frente a terceros.
  • Limita la responsabilidad del cuenta-participe a la aportación realizada.

Problemas derivados de invertir bajo cuenta en participación

En el presente apartado especificamos algunos de los principales problemas derivados de una incorrecta redacción del contrato de cuenta en participación a nivel mercantil. Sin embargo, si ahondamos más, llegamos al punto en el que si Hacienda puede interpretar que no existe un contrato de cuenta en participación y que en realidad se está hablando de un contrato de préstamo ya sea normal o participativo, las consecuencias podrían ser nefastas: consideración de que no existe gasto deducible para el cuenta-partícipe y que, en realidad, se está hablando de dividendos, sanciones por deducciones en Impuesto de Sociedades, IRPF no aplicados, entre otros.

  1. Falta de contrato. La falta de contrato puede derivar a considerar que el cuenta-partícipe es socio por igual y, por tanto, responde de forma solidaria, personal e ilimitada del negocio. No tener contrato puede conllevar la interpretación de estar ante una sociedad irregular.
  2. Realización de trabajos/funciones del cuenta-partícipe dentro del negocio en consonancia con el gestor. En este caso, podría interpretarse que la figura mercantil escogida no es correcta y que, en realidad, se trata o se está ante un contrato o préstamo participativo, donde sí que existe la obligación de devolución del capital inicial a diferencia del contrato de cuenta en participación.
  3. Falta de claridad en cláusulas. Por ejemplo, si no se especifican claramente las causas de resolución del contrato de cuenta en participación se podría entender que sólo es posible recuperar la parte resultante de la liquidación final de la cuenta en participación. Sin embargo, si se establece claramente la obligación de información sobre el desarrollo del negocio y el gestor la incumpliera, el cuenta-partícipe tendría derecho a recuperar su capital. Por tanto, coge especial importancia establecer en qué condiciones se liquida el préstamo, cuando se acaba la participación, cuales son las obligaciones del gestor y evidentemente establecer los mecanismos extrajudiciales suficientes para la resolución de conflictos.
  4. Errores de interpretación. La redacción del contrato de cuenta en participación ha de ser clara para que, si el negocio no llega a buen fin, el cuenta-partícipe no pueda argumentar que se trataba de un préstamo normal. Y lo mismo podría ocurrir al revés, que el gestor, aprovechando la mala redacción de un contrato de préstamo argumentase que en realidad se trataba de un préstamo de cuenta en participación para no estar obligado a devolver el principal si el negocio no ha funcionado.

Así pues, debemos tener en cuenta que en un contrato en cuenta en participación las aportaciones, bienes y otros recursos pasan a ser propiedad del gestor para qué disponga de éstos no existiendo obligación de devolución.

Por tanto desde Asesoria Edac nos aconsejan disponer de una buena regulación contractual nos ayudará no sólo a sentar una buena base de protección para las dos partes del contrato, sino que también ayudará a evitar interpretaciones y calificaciones como “sociedad irregular” por parte de la Inspección de Hacienda.

Daniel Moreno

CEO La Central del Negocio

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